一（yī）、职务行为的判定

　　在司法实践中，经（jīng）常会遇到以“职务行（háng）为”抗辩的问题（tí）。由（yóu）于法律规（guī）定，如（rú）果当事人的行为系职务（wù）行为时（shí），其后（hòu）果（guǒ）由（yóu）法人承担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律（lǜ）后果的承担问题。因此，对于（yú）当事人“职务行为（wéi）”的认定相当（dāng）重要。

　　职（zhí）务（wù）行（háng）为（wéi）通常（cháng）是指工作人（rén）员行使职务的（de）行为，是履行职责的活动（dòng），与（yǔ）工作人员的个人（rén）行为相对应（yīng）。

　　判断（duàn）一个人的行为是否属于职（zhí）务行为，一般来（lái）说可以从以下四个方面把握：

　　1、行为人的行为是否获得（dé）经营者的授权，其与经营（yíng）者之间是否存在雇佣（yòng）关系；

　　2、行（háng）为人（rén）的行（háng）为是否发生（shēng）在工作时间和工作场所（suǒ）；

　　3、行为人的行（háng）为是否（fǒu）以经营者的名（míng）义或身（shēn）份实施；

　　4、行为人的行为与职务是否（fǒu）有（yǒu）内（nèi）在的（de）联系。

　　那么，到底如何来区分“职务（wù）行为”与“非（fēi）职务行（háng）为”呢？这主（zhǔ）要应从行为人在法（fǎ）人（rén）中的地位（wèi）来区（qū）分：

　　（一）、法定代表人的职（zhí）务代表行为：

　　《中华人民（mín）共和国民法总（zǒng）则》第六十一条规定：“依照法（fǎ）律或者法人章程的规定（dìng），代（dài）表法人从（cóng）事民事活动的（de）负责人（rén），为法人的法定（dìng）代表人。法（fǎ）定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由（yóu）法人承受。法（fǎ）人章程或者法人权力机构对（duì）法定代表（biǎo）人代表权的限制，不得对抗（kàng）善（shàn）意相对人（rén）。”职务代表行（háng）为和一（yī）般代理（lǐ）行为最大的区别在于“授（shòu）权”问题上：代理人为代理行为时（shí）的代（dài）理权通常须经被代（dài）理人（rén）的具（jù）体性授权或常规性授权（quán），且程序性限制较为严（yán）格（gé）；而（ér）法定代（dài）表人的代表权由法定或（huò）章程（chéng）规（guī）定，一般（bān）无（wú）需单独授（shòu）权程序。

　　鉴于法定代表（biǎo）人在（zài）法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需（xū）法人单独授权的特性，外部交易（yì）相对人更易对其“当然有（yǒu）权性”产（chǎn）生信赖基础，并基于此信（xìn）赖判断（duàn）与之进行交易。区分法定代表人是职务（wù）行为还是个人行为，一般来（lái）说可从以上（shàng）几个方面进行认定：

　　1、法定（dìng）代表人以谁的名（míng）义实施行为；

　　2、法定代表人的（de）行为是否经过机构授权；

　　3、法（fǎ）定代表（biǎo）人（rén）的（de）行为是否（fǒu）超出了机构（gòu）的授权；

　　4、法定代表人行为所产生（shēng）的利（lì）益归属（shǔ）谁享有。

　　综合上述几个方（fāng）面，主要还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只要是以法人（rén）的名义从（cóng）事的民事（shì）行为（wéi），就应当认定为职务行为,如果相对方希望和法定代（dài）表人个人发生关（guān）系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二）、其（qí）他工作人员（yuán）的职务（wù）代理行为：

　　法人（rén）工作人（rén）员的职务行（háng）为可分（fèn）为内部行为和外部行为，内部行为主（zhǔ）要包括公司日常管（guǎn）理和运行（háng）的行为，外部行（háng）为是指与法（fǎ）人相对人（rén）进行（háng）交易和交往的行为，主要表现为与相（xiàng）对（duì）人磋商、签订及履行（háng）合同等行为。其他人员代表法人从（cóng）事（shì）职（zhí）务代理行为，必须依法人的授权，与相对交（jiāo）易人发生的法律关系才由（yóu）法人承担后果。当然，职务代理（lǐ）行为与普通的代理行为并不相（xiàng）同，这主要表现在相对人在交易（yì）过程中进（jìn）行“外观判断”时所（suǒ）需持有（yǒu）的“注意程度”不（bú）同：对于职务代理行为，因代理人与法人之间（jiān）存在着劳动（dòng）雇佣关（guān）系，较容易使相对人（rén）对代理人（rén）是否具备充分代理权形成误判（pàn）。

　　《中华人民共和国民（mín）法总则（zé）》第一百七十条（tiáo）规（guī）定（dìng）：“执（zhí）行法人或者非法（fǎ）人组织工作任务（wù）的人员，就其职权范（fàn）围（wéi）内的（de）事项，以（yǐ）法人或者非法人组织的名（míng）义实（shí）施民事（shì）法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法（fǎ）人或者非法人组织对执行其工（gōng）作任务（wù）的人员职权范围（wéi）的限制，不得（dé）对抗善意相对人。”由（yóu）此可见，《中华人民共和国（guó）民法总则》将职（zhí）务行为明确定性为代（dài）理的一（yī）种，而且对（duì）职务行（háng）为的认（rèn）定更加（jiā）宽泛，毕竟（jìng）要求职务代理行为在职权（quán）范围内的可操（cāo）作性，显然比单位明确的授权大得多（duō）。

　　最高人民法院在四川省仁寿县新意建（jiàn）筑劳（láo）务有限公司、四川中州建设（shè）工程有限公司建（jiàn）设工程（三）、非法人授权（quán）的个人行为：

　　无论是职务行为还是代（dài）理行为，其法律后果（guǒ）均（jun1）由法人承担。但现（xiàn）实生活中也存在着无权代理的情形，如果行为人的（de）行为得不到法人的追（zhuī）认，那么由此产生的法律（lǜ）后果（guǒ）只能由行为人（rén）个（gè）人（rén）承（chéng）担（dān）。但是，就法（fǎ）律的（de）立法本意（yì）来讲（jiǎng），还是要最大（dà）限度地保护善意相对人的合法（fǎ）利（lì）益，规定了“表见代（dài）理制度”，表见代理的（de）代（dài）理人所实施（shī）的行为（wéi）也属职务行（háng）为。

　　所（suǒ）谓表见代理，是指（zhǐ）虽然行为（wéi）人事（shì）实上无代（dài）理权，但相对（duì）人有理由认为（wéi）行为人有代（dài）理权而（ér）与其（qí）进行法（fǎ）律行为（wéi），其（qí）行（háng）为的法律后果由被代理人承担的代理。

　　认证。表（biǎo）见代理的类型（xíng）主（zhǔ）要包括（kuò）：

　　1、授（shòu）权表（biǎo）示型：本（běn）人以书面、口头（tóu）或（huò）者其（qí）他形式直接或间接向相对人表示已经（jīng）授权（quán）而（ér）实际（jì）上未授权，相对人依赖本人的表示而（ér）与行为人进行的交（jiāo）易行为（wéi）;本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他（tā）人（rén），他人凭此以本人的（de）名义从事民事活（huó）动，相对人（rén）对（duì）此信赖而进行的交易；本人（rén）知道他人以自己的名义实（shí）施民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行活动。

　　2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限制却（què）未（wèi）在委托（tuō）授权书中显现，或者本人（rén）先予（yǔ）授权后又加以限制，但代理人仍按原来授权从事活动，相对人对此并（bìng）不知情（qíng）;本人委托授（shòu）权不明，而客观情（qíng）况又能使善（shàn）意相对人误信行为人有代理权。

　　3、权限延续型:代（dài）理期（qī）间届满或代理事（shì）务（wù）完成后的代理；本人撤回（huí）委托后的代理。

　　二（èr）、合（hé）同纠纷中“情势变更（gèng）”原则的适用条（tiáo）件

　　1、由于无法预料的（de）自然环境变化的影（yǐng）响（xiǎng）导致合同（tóng）目的无法实现，若继续履行合（hé）同则必然造（zào）成一方当事（shì）人（rén）取（qǔ）得全部合同收益，而（ér）另一方当事（shì）人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分（fèn）条款的，人民（mín）法院应当予（yǔ）以支持。

　　2、是否属于（yú）情势变更（gèng）还是商业风险，需要参照合同约定（dìng），并从（cóng）可预见性、归（guī）责性以及产生（shēng）后果等（děng）方面进行分析。

　　3、情势（shì）变更原则适用的前提（tí）是存在合同成立后客观（guān）情况发生（shēng）变化（huà）的情形，当事人对合同履行有预判（pàn）的，应为正常商业风险。

　　4、在合（hé）同履行过程（chéng）中发生的客观（guān）情况变化（huà），当事人（rén）对（duì）如何（hé）继续履行合同（tóng）进行了（le）明（míng）确约定，表明当事人对合同履行过程中发（fā）生的（de）有关变化以及由此（cǐ）带来的影（yǐng）响已经（jīng）作出判断并（bìng）就（jiù）相关事宜的（de）变更达成了合意，当事（shì）人一方再行主张适用情势变更原则的（de），不予支持。

　　5、因政府政策的调（diào）整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目（mù）的，属于合同当事（shì）人意志之外的客观情况发生重大变（biàn）化的情形，应（yīng）当适用情势（shì）变更原则。

　　6、在缔约（yuē）时对于合（hé）同的交易（yì）价格（gé）明知，对交（jiāo）易中的实际付出有（yǒu）明确的预期，不存在无法预见之情形（xíng），不（bú）能主张适用情势变更原则。继续履行（háng）合同是否（fǒu）显（xiǎn）失公平并不能简单以合同（tóng）签订时的价格与（yǔ）合（hé）同履行时的价格进行（háng）纵（zòng）向比较。

　　7、合（hé）同签订（dìng）背景发生变化，但当事人在（zài）诉前未协商变更或者解除合同，且双方还共同为继续履行合同准备，在（zài）诉讼中主张依据（jù）情势变（biàn）更原则（zé）要求解除合同的，不予支持。

　　8、合同已（yǐ）经对的市（shì）场风险承担（dān）条（tiáo）款（kuǎn）作出约定，说明（míng）双方（fāng）当（dāng）事人已预见到市场风险，履行过（guò）程中（zhōng）出现的变（biàn）化，属（shǔ）于正常的商业风险，不适用情势变更原则。

　　9、要慎重适用情势变更原则，要将当事人对市场价格走势判断（duàn）失误造成的损失与不可抗力（lì）因素（sù）相区（qū）分。

　　三、关（guān）于给付诉讼的九个实（shí）务问题

　　给付（fù）诉讼是（shì）当事人请求被告履行一定公法（fǎ）义务（wù）的诉（sù）讼，其前（qián）提是行政（zhèng）机关具（jù）有法律明确规定的职责和义务，其拒绝履行、拖（tuō）延履行（háng）违反了法（fǎ）律（lǜ）的规定或（huò）其自身职权（quán）的要求，此时（shí），原告可诉（sù）请人民法院判（pàn）令被告（gào）履行；法院（yuàn）经过审理，查明被告不（bú）履行法定职责的，判决（jué）被告在一定（dìng）期限内履行（háng）。

　　1、法定职（zhí）责是指法律明（míng）确规定（dìng）的、直接解（jiě）决（jué）行（háng）政管理相对（duì）人诉求的职责，不包括上级行政机关对下（xià）级行政机（jī）关、本级（jí）人（rén）民政府对（duì）所（suǒ）属工作部门的层级监督、协调等内部管理职责。

　　2、法定（dìng）职责是指（zhǐ）对特定的行政相（xiàng）对人（rén）承担具体的作为义务，被告没有履行相关义务，从而造（zào）成（chéng）该行（háng）政相对人（rén）人（rén）身、财产损害的情形，而不是（shì）抽（chōu）象、普遍意义（yì）上（shàng）的法（fǎ）定职责。

　　3、履职诉讼中应当恪守职责法（fǎ）定要求，请求行政机关履行法定职责必须以（yǐ）该行政机（jī）关具有法定（dìng）职（zhí）责为前（qián）提。

　　4、请求（qiú）履行法定（dìng）职责之诉中（zhōng），请（qǐng）求行（háng）政（zhèng）机关作（zuò）出（chū）的只能是具有外部效力的（de）调整。

　　5、起（qǐ）诉要求（qiú）被告履（lǚ）行（háng）法（fǎ）定（dìng）职（zhí）责（zé），起（qǐ）诉人应当提供证据初步证明（míng）其享有相（xiàng）应的（de）合法（fǎ）权益、行政（zhèng）机关具有相关法定职责。公民、法人或者其他组织向人民法院（yuàn）起诉时，应（yīng）当提（tí）供（gòng）其符合起诉（sù）条件的相应的证据材（cái）料。提（tí）起（qǐ）不履行法定职（zhí）责诉讼，起（qǐ）诉人（rén）应当（dāng）提供证据初步证明其享有相应的合法权益，行政机关具（jù）有相应的法定职责义务。不能初步证明的（de），起诉不（bú）符合（hé）法（fǎ）定条（tiáo）件。

　　6、“向一个有管辖（xiá）权的（de）行（háng）政机（jī）关提出（chū）”是（shì）提起履（lǚ）行法定职（zhí）责之诉应当具（jù）备的条件（jiàn）。

　　7、给（gěi）付请求权不仅限于法律文件的规定，并且提起（qǐ）给付之诉也需要具备一（yī）定（dìng）的起诉条件。例（lì）如，如果（guǒ）一般（bān）给付之（zhī）诉涉及金（jīn）钱给（gěi）付内容，请求（qiú）金（jīn）钱给付（fù）的金（jīn）额（é）须已获确定；如果须由（yóu）行政机关事先作（zuò）出一个行政决定核定给付内容（róng），则（zé）应经（jīng）由提起一个履行法定职责之诉实现其（qí）权利要求。提起给付之诉（sù）也应遵守期限规定，如果期（qī）限届满同样也会丧失诉（sù）权。

　　8、被告明显不（bú）具有法定职责（zé）的（de）不作（zuò）为之诉可迳行裁（cái）定驳回起（qǐ）诉（sù）。提起履行职责之诉（sù），对于原告来讲（jiǎng），需具（jù）有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具（jù）有相应的法（fǎ）定职责。原告是（shì）否具有请求权基（jī）础、被告是（shì）否具有（yǒu）相应的法定职（zhí）责，固然可以在实体审理中查明（míng），但在（zài）事实情况和（hé）法（fǎ）律状况非常明显（xiǎn）的情况下，亦（yì）可以迳行裁定驳回起诉（sù），没有必（bì）要仅仅因为“拒绝”了一个（gè）没有（yǒu）实（shí）体法上请求权（quán）基础的申（shēn）请（qǐng）而使一个明显不具有法定职责的行（háng）政机关（guān）卷（juàn）进诉（sù）讼（sòng）当（dāng）中。

　　9、履行法定职责之诉应当（dāng）结合“裁判时机”决定判决内容。所（suǒ）谓裁（cái）判时机成熟，意味着（zhe）作出这样一个具体的、全（quán）面满（mǎn）足原告诉（sù）讼请求的判决所依赖的所有事实和法律上的前提（tí）都已具备。如果“案件事证（zhèng）尚未（wèi）臻明确”，或者（zhě）“尚需（xū）被告调查或者（zhě）裁量”，就属于裁判时机不成熟。

　　四、把“微（wēi）信”当证据

　　1.电（diàn）子数据属于“其他能（néng）够（gòu）证（zhèng）明借贷法律关（guān）系（xì）存在的证据”范（fàn）畴

　　根（gēn）据《最高（gāo）人民法（fǎ）院（yuàn）关于适用〈中华人民共和（hé）国民事诉讼法〉的解释》第116条（tiáo）第2款（kuǎn）、第3款：“电子数据是（shì）指（zhǐ）通（tōng）过电子邮（yóu）件、电子数（shù）据交换、网（wǎng）上聊天记（jì）录、博客、微（wēi）博客、手（shǒu）机短信、电子签名、域名（míng）等形成（chéng）或者（zhě）存储在电子介（jiè）质中的信息。存储在电子介质中（zhōng）的（de）录音资料和影像资（zī）料（liào），适用电子数（shù）据（jù）的（de）规定（dìng）。”可知，电子（zǐ）数据在日常生活（huó）中具体（tǐ）表（biǎo）现为电子（zǐ）邮件、网上聊天记（jì）录、博（bó）客、微博客（kè）、手机短信（xìn）、电子签名、域名等形成或者存储在电子介（jiè）质中（zhōng）的（de）信息。存（cún）储在电（diàn）子介质中的录音资料（liào）和（hé）影像（xiàng）资料，适用电子数据的规定。具体到民间（jiān）借贷纠（jiū）纷（fēn）案件中，作为证明借（jiè）贷关系存在的电子数据则集中表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手（shǒu）机短信等形（xíng）成或者（zhě）存储在电子（zǐ）介（jiè）质中的信（xìn）息以及存储（chǔ）在电子介质中的录音资（zī）料和（hé）影像资料。由于电子数据一经形成便始终保（bǎo）持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事（shì）物的本（běn）来面貌，可长期无损保（bǎo）存，随（suí）时（shí）反复重现。相对于物（wù）证易（yì）因（yīn）周围环（huán）境（jìng）的改变（biàn）而改变属性，书证（zhèng）易损毁（huǐ）和出现笔误（wù），证人证（zhèng）言易被误传、误导（dǎo）、误记或带有主观性，电（diàn）子数据则更（gèng）具客（kè）观（guān）性和稳定性。但必须注（zhù）意的是电子数据（jù）具有易破坏性。电（diàn）子数据使（shǐ）用电磁介质（zhì），储（chǔ）存（cún）的数据修改简单且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操作人员（yuán）出现（xiàn）差（chà）错，供电系（xì）统和网（wǎng）络出现故障、病毒等，电子数据均有可能被轻易（yì）地盗取、篡改甚至销毁，难以（yǐ）事后追踪（zōng）和复原。

　　因此，根据电子数据容易被篡改的特性，人民法（fǎ）院在（zài）审查电子（zǐ）数（shù）据时应该把电子数据的真实性尤其（qí）是（shì）其是否被（bèi）篡改作为审核重（chóng）点（diǎn）。当然与（yǔ）前（qián）面（miàn）关于视听资料的论述一（yī）样（yàng），只要（yào）当事人提供了证明借贷关系存在的（de）电子数据，就可被（bèi）视（shì）为《最高人民法院（yuàn）关于审理（lǐ）民间借贷案（àn）件适用（yòng）法律若干问（wèn）题的规定》的“其（qí）他能够证明借贷法律关系存在（zài）的证据”。

　　2.根据微信记录（lù）形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记（jì）录。

　　(1)文字微信记录。包括（kuò）与微信好友（yǒu）聊天、微信朋（péng）友圈（quān）发布的文（wén）字以及公众（zhòng）微（wēi）信号发布的文章等以文字形式存在（zài）的信息。此类记录是微信中最常见（jiàn）也是（shì）最多的内容，例如（rú）常见的“微信借（jiè）条”。文字记录通过手机截屏、拍照、导出等方（fāng）式都可以提取与固定。

　　(2)图（tú）片微信记录。包括与（yǔ）微信好友聊（liáo）天过（guò）程中，发表微信（xìn）朋友圈时和公众微信号发布时转载、制作、拍摄（shè）的图片以及使用的（de）各类表情，图片、表情所表达的意思通常要（yào）放置到整个聊天记（jì）录、文章中去理（lǐ）解（jiě），通常不同的（de）使用者所表（biǎo）达（dá）的意思均不同，有时可能不存在任何意义，办理保全公证时一（yī）定要将图片与其他记录（lù）整体进行公证，不建议单独对图片进行保全公证（zhèng）。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括与微（wēi）信好（hǎo）友聊天、微信朋友圈（quān）发布的语音以及公众微信号（hào）发布的文（wén）章等（děng）以语音（yīn）形式存在的信息。语音功能是（shì）近（jìn）几年各大通讯工具设计的新（xīn）型功能，通过（guò）发送语音的方式代替文（wén）字编辑，交（jiāo）流更加便捷。与文字微信记录（lù）相比（bǐ），一个是存在形式上不一（yī）样（yàng），另一个更重要的不同（tóng）是通过分辨、鉴定（dìng）语音（yīn）中的声音（yīn）来确定（dìng）使用者身份。

　　(4)视频（pín）微信记录（lù）。包括与微信好（hǎo）友聊天（tiān）过程中，发（fā）表微（wēi）信（xìn）朋友圈时和公众微（wēi）信号（hào）发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实的作用，通常（cháng）使用者自（zì）行拍摄的视频更有证明（míng）力（lì），转载或者（zhě）制作的视频因为不知道原始出处或者有后期编辑（jí）的痕迹（jì），通常证明力不如自行拍摄的，在办理保（bǎo）全公证时，要（yào）注意（yì）对视频形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻（kè）录的方式提取和固定证据。